Tokenisierte Schuldverschreibungen und Einlagengeschäft – Was müssen STO-Emittenten beachten?

Dieser Artikel ist zuerst auf dem Fin Law Blog erschienen.

Neben dem Kreditgeschäft dürfte das Einlagengeschäft das prominenteste unter den Bankgeschäften darstellen. Es liegt nach der gesetzlichen Definition vor, wenn unbedingt rückzahlbare Gelder von Dritten angenommen werden. Um Wirtschaftsunternehmen aus der Realwirtschaft eine Alternative zur Bankfinanzierung zu ermöglichen, sieht die Definition des Einlagengeschäfts allerdings eine wichtige Ausnahme für die Fälle vor, in denen der Rückzahlungsanspruch in Inhaber- oder Orderschuldverschreibungen verbrieft ist. Im Fall tokenisierter Schuldverschreibungen besteht insoweit das Problem der fehlenden Verbriefung, die sowohl die höchstrichterliche Rechtsprechung in Deutschland als auch die BaFin nur dann als gegeben ansehen, wenn die sich aus der Schuldverschreibung ergebenden Rechte in einem Papier als körperlichem Gegenstand dergestalt niedergelegt sind, dass sie durch den jeweiligen Inhaber des Papiers gegenüber dem Emittenten geltend gemacht werden können. Token als bloß virtuelle Position können deshalb die Ausnahme für Schuldverschreibungen grundsätzlich nicht auslösen.

Die Einführung elektronischer Schuldverschreibungen dient insbesondere dem Ziel, eine Übertragung nicht verbriefter Schuldverschreibungen mit Gutsglaubensschutz zu ermöglichen, also den Erwerber eines elektronischen Wertpapiers auch dann wirksam Eigentümer werden zu lassen, wenn der Veräußerer tatsächlich das Eigentum nicht innehatte und der Erwerber dies nicht wusste. Erreicht wird dies durch die Eintragung von elektronischen Schuldverschreibungen in ein elektronisches Wertpapierregister. Sofern die Schuldverschreibung tokenisiert ist, muss sie in ein spezielles Kryptowertpapierregister eingetragen werden. Die Ausnahmeregelung in der Definition des Einlagengeschäfts hat der Gesetzgeber bei der Einführung elektronischer Wertpapiere nicht angepasst, sodass dort nach wie vor nur verbriefte Schuldverschreibungen vom Tatbestand des Einlagengeschäfts ausgenommen werden. Jedoch ordnet das neue eWPG ausdrücklich an, dass elektronische Wertpapiere – und damit auch Kryptowertpapiere als Unterform – dieselbe Rechtswirkung entfalten sollen wie mittels Urkunde begebene Wertpapiere, soweit das eWPG nicht ausdrücklich etwas Abweichendes bestimmt. Diese klare Bestimmung sollte ein ausreichendes Argument für die Gleichsetzung von Kryptowertpapieren mit verbrieften Wertpapieren für die Zwecke der Ausnahmeregelung in der Definition des Einlagengeschäfts sein.

Emittenten von Security Token müssen nicht zwingend Token als Kryptowertpapiere emittieren. Wenn eine tokenisierte Schuldverschreibung nicht in einem Kryptowertpapierregister eingetragen ist, sondern „klassisch“ ohne die Privilegien des eWPG ausgegeben werden soll, bestehen andere Möglichkeiten zur Vermeidung von Einlagengeschäften durch den Emittenten. Die verbreitetste Möglichkeit ist die Vereinbarung einer qualifizierten Nachrangabrede in den Tokenbedingungen, die nach der ständigen Verwaltungspraxis der BaFin stets die Unbedingtheit des Rückzahlungsanspruchs ausschließt. Eine weitere sehr attraktive Möglichkeit ist die Bereitstellung banküblicher Sicherheiten wie zum Beispiel von Bankgarantien oder vergleichbaren Versicherungen für das Ausfallrisiko des Emittenten. Solche Sicherheiten lässt die BaFin dann als das Einlagengeschäft ausschließend gelten, wenn sie so bestellt werden, dass sie Anlegern bei Zahlungsausfall des Emittenten unmittelbar und unkompliziert zur Verfügung stehen.